Le Temps
Economie, samedi 12 mars 2022 891 mots, p. 17

Négocier un contrat cloud? « Un cauchemar! »
ANOUCH SEYDTAGHIA

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TECHNOLOGIE Alors que Berne est en train de conclure des contrats avec Amazon, Microsoft et Alibaba, des spécialistes de la Confédération ont raconté, vendredi, comment un contrat de 133 millions avait été signé, dans la douleur, avec SAP
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@Anouch

C'est un éclairage rare sur les négociations entre d'un côté la Confédération, et de l'autre un géant mondial de la technologie. Vendredi, l'Université de Lausanne organisait une demi-journée de conférence sur le cloud. L'occasion, pour des représentants du Département fédéral des finances (DFF), de raconter de manière détaillée les négociations aux contours surréalistes avec SAP, le géant allemand des logiciels de gestion. Ce témoignage permet de nourrir le débat sur les contrats cloud que la Confédération est actuellement en train de signer avec Microsoft, Oracle, Amazon, Alibaba et IBM.

Le 29 janvier 2021, la Confédération annonçait la conclusion de plusieurs contrats avec SAP d'un total de 133 millions de francs, sur dix ans, pour utiliser ses solutions de gestion dans le cloud pour les ressources humaines, les achats, ou encore les finances. Mais avant cela, les négociations ont été difficiles. « SAP nous a envoyé près de 500 pages de documents contractuels, qui faisaient très souvent référence à des annexes. Or SAP se réservait le droit de modifier une partie de ces annexes... Ce n'était pas très rassurant. Et certaines phrases comportaient tellement de références à des annexes qu'elles étaient totalement incompréhensibles. C'était un cauchemar », raconte Angelika Spiess, avocate au service juridique du Secrétariat général au DFF.

Phrases incompréhensibles

Impossible, pour Angelika Spiess d'accepter cela. « J'ai lu ces phrases incompréhensibles aux responsables de SAP. S'ils ne pouvaient pas me les expliquer en trois secondes, ils devaient les modifier. Et ils ont accepté de le faire », poursuit-elle. Mais les négociations se sont faites sous pression, SAP voulant les boucler avant le 31 décembre. « Six semaines pour négocier de tels contrats, c'était très court. Je me souviens d'une séance qui s'est terminée le 24 décembre à 2h du matin. Mais nous avons réussi à les achever le 29 décembre », complète Alexander Strecker, chef de groupe de projets au DFF.

La dizaine de négociateurs de la Confédération a analysé tous les détails, assure Angelika Spiess: « Nous avons fait une analyse complète des risques: la portabilité des données sera-t-elle possible? Quelle sera la dépendance envers SAP? Quels sont les risques d'espionnage économique? » Le DFF a eu des résultats, affirme la responsable. « Nous avons obtenu le principe, dans le contrat-cadre, que les données soient stockées en Suisse et SAP doit nous dire précisément où sont les serveurs et où se trouvent les copies de sauvegardes. Si SAP travaille avec un « hyperscaler » [un prestataire cloud global, ndlr] pour les données liées aux ressources humaines, il doit nous dire qui c'est. »

Lors de la même conférence organisée par le Centre du droit de l'entreprise de l'Université de Lausanne (Cedidac), un avocat, Alexandre Jotterand, a parlé des relations compliquées avec les multinationales du cloud. « L'exemple de la Confédération le montre bien, il est extrêmement difficile, même lorsque l'on est un gros client, d'influer sur les contrats. Il faut souvent vivre avec un contrat pas assez complet, pas très bien ficelé, car ces géants du cloud veulent limiter leur responsabilité en cas de problème. »

Pour l'avocat spécialiste des données, ces contrats sont d'autant plus difficiles à négocier que les géants du cloud ont un rôle qui évolue: « Ils peuvent héberger les données, puis se charger de leur traitement, puis même devenir une sorte d'auxiliaire du mandataire pour traiter les données... D'où l'importance, dans les contrats, de bien définir cela. » Mais comme Alexandre Jotterand le souligne, ce sont souvent des contrats standard qui sont soumis par les géants du cloud. « En plus, ils se réfèrent à des documents qui se trouvent sur leurs sites web et qui sont susceptibles de changer à tout moment... » poursuit le spécialiste.

Préparer le départ

Alexandre Jotterand avertit d'un autre problème potentiel: « Faites attention à bien spécifier comment quitter votre prestataire cloud. Car très souvent, les obstacles sont nombreux et les coûts pour récupérer ses données peuvent être très importants. »

Où en est le projet de la Confédération de confier ses données à Microsoft, Oracle, Amazon, Alibaba et IBM? Le 1er mars dernier, la Chancellerie affirmait justement qu'elle préparait actuellement les contrats avec les cinq fournisseurs précités. Contactée vendredi, la Chancellerie expliquait, via un porte-parole, que les contrats n'étaient pas encore achevés: « Les projets qui seront ensuite réalisés par les départements se baseront sur ces travaux. Il n'y a donc pas plus de détails à ce sujet à l'heure actuelle. » Le porte-parole poursuit: « Les départements concernés seront ensuite compétents - dans le cadre des bases à élaborer - pour décider si et quelles prestations de cloud public ils souhaitent acquérir. »

Ces négociations ont lieu alors que cette semaine le Conseil national a voté un texte visant à privilégier les fournisseurs suisses par rapport aux étrangers lors d'achats technologiques critiques. Comme le relevait le site spécialisé ICT Journal, la motion de la conseillère nationale Ida Glanzmann-Hunkeler (Centre/LU), combattue par le Conseil fédéral, stipule que pour certains services de l'Etat la Suisse devrait être indépendante des fournisseurs ou des Etats étrangers.

500 C'est le nombre de pages des documents contractuels envoyés par SAP à la Confédération.

133 C'est, en millions de francs, le montant du contrat de la Confédération avec SAP.

L'OFSP perd la procédure
Les contrats avec Moderna et Pfizer devront être rendus publics
Toute la résistance de l'Office fédéral de la santé publique (OFSP) n'aura servi à rien. Le Préposé fédéral à la transparence veut que les contrats conclus par la Confédération avec les fabricants de vaccins soient transparents.

L’association pharmaceutique émet de grandes réserves

Logiquement, Interpharma a fait part de ses réticences. L’association des entreprises pharmaceutiques suisses pratiquant la recherche craint que la publication des contrats entraîne de «graves conséquences». La Confédération et les entreprises pharmaceutiques concernées auraient convenu que les échanges restent confidentiels. «Nous sommes d’avis que les contrats doivent être respectés par les deux parties», explique l’association à CH-Media.

«En cas de publication, la Suisse serait éventuellement en position de rupture de contrat, ce qui nuirait à la fiabilité de notre pays en tant que partenaire contractuel et pourrait avoir des conséquences à long terme pour nous tous», craint Interpharma. Il se pourrait par exemple que la Suisse passe au second plan lors de futurs achats de médicaments et de vaccins. Pour Interpharma, cela signifierait que «les patientes et les patients devraient attendre plus longtemps des innovations qui, dans certaines circonstances, pourraient leur sauver la vie».

Art. 1 A. Conclusion du contrat / I. Accord des parties / 1. Conditions générales

A. Conclusion du contrat

I. Accord des parties

1. Conditions générales

1 Le contrat est parfait lorsque les parties ont, réciproquement et d’une manière concordante, manifesté leur volonté.

2 Cette manifestation peut être expresse ou tacite.

Le contrat fiduciaire est toujours reconnu en droit suisse.

La relation fiduciaire qui stipule qu’une partie, le fiduciaire, conclut avec un tiers, le mandant, une relation contractuelle en son propre nom mais pour le compte du mandant, est un contrat bien reconnu en droit suisse. Il est assimilé à un contrat de mandat.

La validité juridique de cette relation contractuelle est cependant soumise aux conditions suivantes :

1. Il doit exister entre le mandant et le fiduciaire un contrat écrit, conclu au moment où la relation de fiducie a été constituée.

2. Ce contrat doit indiquer l’identité et l’adresse du mandant.

3. Le contrat doit énumérer avec exactitude les biens soumis au rapport fiduciaire en indiquant les éléments qui les composent (désignation des titres avec les numéros, etc.). Tout nouveau bien devra faire l’objet d’un nouveau contrat ou à tout le moins d’un avenant au contrat initial.

4. Le fiduciaire ne doit encourir aucun risque découlant de la relation fiduciaire, de la gestion et de la réalisation de ces biens.

5. Tous les frais y relatifs et autres charges (comme par exemple les amortissements, les pertes, etc.) doivent être supportés exclusivement par le mandant. Ceci doit être stipulé expressément dans le contrat écrit.

6. Une commission doit être prévue entre le mandant et le fiduciaire. Cette commission doit être calculée selon les tarifs en usage pour le genre d’opérations traitées. Celle-ci s’établit avant tout en fonction de l’importance des services rendus par le fiduciaire et pourra donc varier selon l’importance, la nature, le lieu de situation des biens sous mandat fiduciaire. Les conditions de cette rémunération devront figurer dans le contrat écrit.

7. Les bilans présentés à l’autorité fiscale devront indiquer clairement que le fiduciaire détient les valeurs pour le compte de tiers. Les comptes fiduciaires figureront séparément à l’actif comme au passif hors bilan.

La fiducie est un transfert de propriété soumis à des conditions d'usage ou de durée. Cette notion existe principalement dans la Common law sous le nom de « trust », dans le droit néerlandais (bewind), le droit allemand (Treuhand), ainsi que dans le droit musulman sous le nom de waqf. Elle a été introduite en droit français en 2008 dans le cadre de la loi de modernisation de l'économie.

XVIIIe siècle av. J.-C. (après 1700 av. J.-C., avant 1800 av. J.-C.)

“‘Sale’ of a ‘House”;49 Late Old Kingdom; reversed; Giza; Urk. I 157–58)
Cairo JE 42787 from Giza. For the text see Urk. I, 57; Goedicke 1970, pl. XVI; and especially Menu 1985, pp. 249ff. with fig. 1. For studies and translations, see Seidl 1957, p. 24; Goedicke 1970, p.

Cette stèle a été trouvée à Gizeh près du temple de la vallée de Khaefra. Goedicke suggère que la copie en pierre qui a survécu peut "être considérée comme une copie fidèle de l'original en papyrus sur pierre, conservant la disposition de base comme un étroit rectangle vertical"; Nigel Strudwick est d'accord, tout comme B. Menu.
Comme nous l'avons vu avec les documents wḏ-nswt ci-dessus, cela ne peut pas être complètement vrai, car l'original en papyrus aurait eu deux côtés, le recto et le verso, alors que les copies sur pierre n'ont qu'un côté. Comme les documents de wḏ-nswt, ce document commence par des lignes horizontales pour les noms des deux parties, suivies de lignes verticales contenant le contenu. Ce contrat bilatéral est conclu entre la partie A, dont le nom est endommagé à l'exception du dernier signe-ka (Goedicke rétablit le nom sous Serefka), et la partie B, un scribe Tjenty.

La clé de la compréhension de cette inscription est la ligne ἰn.(ἰ) pr pn r-ἰsw ḫr zš ṯntἰ. Goedicke interprète cela comme un contrat de bail dans lequel la partie A, [Seref ?]-ka, loue la maison au scribe Tjenti. Pour lui, ἰsw dans la phrase ἰnἰ r-ἰsw signifie "compensation salariale" comme dans bail ou loyer, il traduit donc la phrase "(ich) ([Seref ]-ka) liefere dieses Haus für Entgelt an des Schrieber Ṯntj" . Le problème, bien sûr, est de traduire les termes économiques d'une économie de troc en termes économiques monétaires. Comme le rappelle J. Janssen, le commerce égyptien était "concret par rapport aux marchandises, mais vague par rapport à leurs prix" : "Ce sont les objets eux-mêmes qu'ils ont essayé d'obtenir, et après avoir rassemblé toutes les marchandises, les deux parties ont accepté la transaction. Pourtant, la signification de ἰsw semble claire. Faulkner le traduit par "récompense" ou "compensation", et Wörterbuch par "paiement" ("Lohn"). Cependant, certains usages ne semblent pas correspondre à ces significations. Le premier exemple se trouve sur un bloc qui représente une femme portant des offrandes et cette inscription:
cette chapelle, que j'ai achetée pour ἰsw au confiseur Perhornefret comprenant 1/30 an aroura. La valeur sera donnée par ma fille.

Ce qui est clair, c'est que rḏἰ r ἰsw, rḏἰ m ἰmy.t-pr, et ḫtm r ḫtm.t impliquent tous une aliénation légale de la propriété. Pour réaliser l'opération financière "conduisent presque toujours au choix du deben de cuivre comme unité de compte " , bien que dans l'Ancien Empire, le tissu pouvait être utilisé. Comme il a été souligné ci-dessus, selon Goedicke, il ne s'agit pas d'une vente, mais d'un contrat à durée déterminée, ou "bail". (Dienstvertrag auf Zeit) comme les contrats de Djefai-Hapy. Mais l'utilisation parallèle de ἰnἰ r-ἰsw dans Memi, Merankhef, et Sakkara RM 22.11.1956 cité ci-dessus suggère qu'il s'agit d'une vente et non d'un bail.