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En Suisse, l’écosystème de la Fintech et de la blockchain s’est fortement développé ces dernières années, en particulier dans le domaine de la finance.
Le Conseil fédéral entend continuer à améliorer les conditions pour que la Suisse puisse tirer
parti des opportunités liées à la "digitalisation".
Il souhaite ainsi instaurer des conditions-cadres optimales pour que la Suisse puisse s’établir et se développer en tant que place économique innovante et durable de premier plan pour les sociétés Fintech et blockchain, et pour les entreprises novatrices en général.
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Avec ce rapport, le Conseil fédéral souhaite dresser un état des lieux du cadre juridique pertinent et clarifier la nécessité de prendre certaines mesures.
Ce rapport doit de plus envoyer un message fort et montrer:
- (i) que la Suisse est ouverte aux évolutions technologiques telles que la DLT et la blockchain,
- (ii) que le cadre juridique de la Suisse est d’ores et déjà adapté aux modèles d’affaires basés sur la DLT et la blockchain,
- (iii) que la Suisse entend rendre ses conditions-cadres encore plus propices à l’innovation et
- (iv) que les autorités suisses sont résolues à lutter systématiquement contre les abus.
Le présent rapport s’appuie sur les analyses du groupe de travail «Blockchain / ICO», créé par
le Département fédéral des finances (DFF) en janvier 2018.
Du point de vue du droit civil, on peut distinguer deux types de jetons cryptographiques
(tokens):
- les jetons qui représentent avant tout une valeur dans le contexte
de la blockchain, par exemple les cryptomonnaies comme le bitcoin. Selon l’opinion majori-
taire, ces jetons représentent de facto des actifs purement immatériels. Le droit civil n’impose
aucune exigence (et donc aucun obstacle) à leur transfert. Par conséquent, il n’est pas néces-
saire d’adapter le droit civil en ce qui concerne le transfert de cryptomonnaies. - les jetons qui représentent des droits (créance, affiliation, droit réel). Le Conseil fédéral propose une adaptation du droit des papiers-valeurs afin de renforcer la sécurité juridique. Il faudrait veiller à maintenir dans la mesure du possible les principes du droit des papiers-valeurs, qui ont fait leurs preuves. Ainsi, la représentation et le transfert numériques ne peuvent être envisagés que pour les droits qui sont susceptibles d’être titrisés et peuvent être transférés librement.
Actuellement, le Conseil fédéral ne voit dans le droit des marchés financiers aucun problème fondamental concernant spécifiquement les applications basées sur la blockchain et la DLT et nécessitant des modifications en profondeur. Le droit suisse des marchés financiers est en principe neutre sur le plan technologique et adapté aux nouvelles technologies.
Des adaptations ciblées semblent toutefois judicieuses dans certains domaines:
- une adaptation des dispositions du droit sur l’insolvabilité des banques (en particulier dans le domaine de la distraction des valeurs déposées)
- la création d’une nouvelle catégorie d’autorisation pour les fournisseurs d’infrastructures dans le domaine de la blockchain et de la DLT.
- l’utilisation de la blockchain et de la DLT dans le domaine du droit des placements collectifs en est encore à un stade précoce, si bien qu’il est difficile d’évaluer la nécessité d’agir de manière définitive.
L’analyse des risques réalisée en 2018 par le Groupe interdépartemental de coordination sur
la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme (GCBF) montre que, en
raison des menaces et des vulnérabilités identifiées, il existe en Suisse un risque d’utilisation
frauduleuse de cryptoactifs à des fins de blanchiment d’argent ou de financement du terro-
risme. Les menaces et les vulnérabilités constatées concernent tous les pays du monde. Il
ressort toutefois de cette analyse des risques qu’en Suisse, le risque réel ne peut être évalué
précisément en raison du faible nombre de cas.
Actuellement, la loi sur le blanchiment d’argent est suffisamment neutre sur le plan technologique pour englober une grande partie des activités en lien avec les cryptomonnaies et les Initial Coin Offerings (ICO). Les principes généraux de la loi sur le blanchiment d’argent s’appliquent également aux cryptoactifs. Les activités de la plupart des acteurs du domaine cryptographique relèvent d’ores et déjà de l’intermédiation financière, et à ce titre, sont soumises à la loi sur le blanchiment d’argent.
E-franc
Le présent rapport ne traite pas non plus la question de la création d’une monnaie centrale
numérique, l’e-franc. En réponse au postulat Wermuth (18.3159), que le Conseil national a
adopté, le DFF va toutefois établir un rapport distinct sur les enjeux de la création d’un crypto-
franc (e-franc), lequel devrait être publié d’ici à la fin de 2019.
Propriété des actifs numériques
Quelques avis de doctrine soutiennent que les règles de la propriété mobilière prévues aux art. 713 ss. du code civil (CC)60, de même que les prétentions qui en découlent, s’appliquent aux données numériques et les protègent61. Selon le courant dominant, les règles applicables aux droits réels ne peuvent toutefois être transposées aux données numériques, notamment du fait de leur absence de matérialité62, car la notion de droit réel, en droit suisse, ne recouvre que les objets tridimensionnels pouvant être appréhendés matériellement63.
En vertu de l’art. 713 CC, les forces naturelles qui sont susceptibles d’appropriation sont certes aussi couvertes par les dispositions régissant la propriété mobilière, mais les règles sur les droits réels s’appliquent à elles uniquement par analogie64. La proposition consistant à appliquer par analogie les règles du droit de la propriété intellectuelle aux données numériques65 ne réunit pas
non plus la majorité des opinions.
Les jetons n’étant pas des objets matériels, ils ne peuvent pas faire l’objet d’un droit de propriété.
=> car on ne peut pas les donner, sans donner un mot de passe qui va avec.